La recherche par le demandeur des capitaux nécessaires pour financer un projet de fabrication et de commercialisation relatif à l'aéronautique l'amena à entrer en relation avec une société dont le défendeur est l'ayant droit. Les deux parties formalisèrent leur partenariat par différentes conventions dont une convention d'actionnaires (« Shareholders Agreement »). Le litige porte sur cette dernière. Le demandeur demande au tribunal arbitral de constater la résiliation de cette convention pour cause d'inexécution de la part du défendeur et de lui accorder des dommages-intérêts en raison du préjudice subi. En réponse, le défendeur prétend à l'invalidité ou à l'inapplicabilité de la convention, au bien-fondé de son retrait du partenariat, ainsi qu'à un cas de hardship caractérisant la convention et lui ouvrant droit aux dommages-intérêts. Il se fonde sur les Principes d'Unidroit, notamment ses articles 6.2 (hardship), 3.10 (gross disparity), 1.7 et 2.15/2 (violation de la bonne foi) comme expression des usages du commerce international. Le tribunal arbitral rejette à la fois ce fondement et ces prétentions. Il décide que le prétendu cas de hardship n'est pas fondé, que la convention comme la clause compromissoire qui y figure sont valables et applicables. Il examine ensuite le moyen de la violation du principe de la bonne foi soulevé par le demandeur et celui de la validité et de la violation de la clause de non-concurrence soulevé par le défendeur. Le tribunal arbitral rejette le premier et, tout en reconnaissant la validité de la clause de non-concurrence, se déclare incompétent pour statuer sur cette question, qui ne figure pas dans l'acte de mission. Il conclut qu'il n'y a pas lieu de prononcer la résiliation de la convention au motif de son inexécution par le défendeur et que celui-ci ne pouvait légitimement se retirer du partenariat. Il estime que la convention fut résolue plutôt pour mésentente mutuelle et ne reconnaît aucune rétroactivité aux effets de cette résolution. Les parties sont condamnées à supporter à égalité les frais de l'arbitrage.

Sur le droit applicable :

'[...] la partie défenderesse a affirmé que la présente procédure est un arbitrage international et qu'elle se place dans un cadre légal et institutionnel, son caractère international étant dû au fait que le siège de la partie défenderesse et le locus destinatae solutionis d'une importante partie des prestations objet de la relation litigieuse (art. 832 du C. proc. civ.) se trouvent à l'étranger, son caractère institutionnel au fait qu'il est régi par le Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, et sa nature légale au fait qu'il s'agit d'un arbitrage de droit, avec application «for every purpose » du droit italien [...]

Ceci constitue la base sur laquelle se fonde la partie défenderesse pour « rappeler que, conformément à l'art. 834 du C. proc. civ., dans l'arbitrage international il convient aussi de tenir compte, pour les règles applicables au fond, des usages du commerce » ; pour soutenir que la lex mercatoria « est de ce fait nécessairement partie intégrante, et ce même pour une norme impérative d'ordre procédural, du droit italien, selon lequel, sur indication expresse du contrat, le cas d'espèce doit être évalué et le litige tranché par les arbitres » ; pour retenir les « Principes relatifs aux contrats du commerce international » élaborés par Unidroit en tant que source de connaissance des usages du commerce international.

Dans son mémoire en réponse [...], la partie demanderesse a considéré comme inappropriée la référence faite par la partie défenderesse aux Principes d'Unidroit, dans la mesure où ceux-ci sont applicables uniquement lorsque les parties ont décidé que le contrat y sera soumis ; dans la mesure où les Principes d'Unidroit « s'appliquent lorsque les parties acceptent d'y soumettre leur contrat » et qu'ils « peuvent s'appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par eux [sic] » * ; dans la mesure où la doctrine exposée par l'auteur des commentaires sur le préambule, le premier, le deuxième et le troisième chapitre des Principes d'Unidroit a clarifié que ceux-ci ne font pas l'objet d'un accord international et n'ont pas force obligatoire en eux-mêmes, mais que seules les parties peuvent leur reconnaître de la valeur ; qu'un des aspects fondamentaux des Principes d'Unidroit est l'autonomie de la volonté dans les contrats ; que l'art. 1.1 (Liberté contractuelle) prévoit que « les parties sont libres de conclure un contrat et d'en fixer le contenu ». La partie demanderesse observe que c'est précisément en exerçant la liberté contractuelle, principe essentiel consacré par l'art. 1322 du Code civil et par l'art. 41 de la Constitution, que les parties ont convenu dans la clause 17 du Shareholders Agreement de l'applicabilité de la loi italienne et ne se sont pas référées aux Principes Unidroit. »

Sur la question de savoir si la convention d'actionnaires est caractérisée par un cas de hardship :

[...] la partie défenderesse a conclu en demandant au tribunal arbitral de déclarer que le Shareholders Agreement conclu entre les parties [...] présente un grave cas de hardship au détriment de la partie défenderesse [...]

[…] la partie défenderesse a tenté d'identifier la notion de hardship dans la « unzumutbare Härte » de l'expérience allemande, à savoir dans le déséquilibre excessif du contrat et de certaines de ses clauses, avec un avantage excessif donné à une partie, auquel se réfèrent également les Principes d'Unidroit ; [...] que le déséquilibre entre les prestations des deux parties est énorme [...] La partie défenderesse estime donc que les prestations de la partie demanderesse se limitaient à des « soutiens » uniquement théoriques, qui en partie ne correspondaient pas à la réalité et en partie comportaient, en revanche, des obligations [...] incombant exclusivement à la partie défenderesse [...] La partie défenderesse souligne que le déséquilibre énorme entre les prestations obligatoires des parties [...] a une incidence sur la validité et l'efficacité de l'accord parastatutaire [...]

En outre, la partie demanderesse, estimant qu'il est inapproprié pour la partie défenderesse de s'appuyer sur les Principes d'Unidroit, en raison des considérations générales exposées ci-dessus, a également souligné que, dans tous les cas, les articles 3.10 et 6.2.2 des Principes d'Unidroit dont il est question dans le mémoire en conclusion de la partie défenderesse, ne permettent pas de retenir l'existence d'un grave cas de hardship, dont il est fait grief, à savoir une disproportion entre les prestations du contrat au détriment de la partie défenderesse ; que l'article 3.10 des Principes d'Unidroit affirme notamment que l'applicabilité d'un grave cas de hardship suppose que deux conditions soient réunies : « une grave disparité entre les droits et les obligations réciproques des parties, qui pourrait donner un avantage excessif à l'une des parties » et « l' avantage excessif doit être injustifié, à savoir qu'une partie doit avoir tiré un avantage excessif de l'état de dépendance, de la détresse économique, de l'urgence des besoins, de l'imprévoyance, de l'ignorance, de l'inexpérience ou de l'inaptitude à la négociation de l'autre partie » ; que ces conditions manquent dans le présent cas.

Le tribunal arbitral estime que le hardship anormal dont se plaint la partie défenderesse n'existe pas et que par conséquent la demande, qui y est associée, en vue d'obtenir du tribunal arbitral une déclaration de nullité du Shareholders Agreement, ne peut être accueillie, et ce pour de multiples raisons.

On peut observer tout d'abord que la demande de la partie défenderesse en vue d'obtenir du tribunal arbitral une déclaration de nullité du Shareholders Agreement est fondée tantôt sur la lex mercatoria, tantôt sur les Principes d'Unidroit ; l'on peut observer en outre que, malgré la référence faite dans le texte au hardship, la partie défenderesse, en fondant sa défense sur les Principes d'Unidroit, ne se limite pas à se référer à l'art. 6.2.2 des Principes d'Unidroit, mais elle invoque aussi l'art. 3.10 qui ne concerne pas le hardship mais la gross disparity.

Le tribunal arbitral estime en premier lieu que la référence à la lex mercatoria et la mention spécifique des Principes d'Unidroit ne constituent pas un fondement de nature à justifier l'acceptation de la demande de la partie défenderesse en vue de la déclaration de nullité du Shareholders Agreement, et ce pour différentes raisons.

La première constatation se réfère à la règle essentielle de droit selon laquelle il incombe à la partie ayant invoqué l'application de la lex mercatoria et des Principes d'Unidroit de prouver que les règles invoquées appartiennent à la lex mercatoria, pour ce qui concerne les conditions de portée juridique et les effets du déséquilibre contractuel, en démontrant l'existence dans le domaine du commerce international de tendances interprétatives et d'applications qui vont dans le même sens que celui avancé. Or, la partie défenderesse ne l'a pas fait, et dans ce sens sa référence aux Principes d'Unidroit au sujet de la gross disparity et du hardship n'est pas valable, étant démontré que les Principes d'Unidroit ne font pas partie des sources normatives de production du droit et qu'ils sont destinés à constituer un modèle uniforme pour réglementer la négociation de rapports contractuels ; en effet, en ce qui concerne leur rapport avec la lex mercatoria et les usages du commerce international en particulier, il est clair que les Principes d'Unidroit ne sont que partiellement déclaratifs, étant innovateurs en ce qui concerne de nombreux aspects. En d'autres termes, si les Principes d'Unidroit constituent un ensemble de règles théoriquement propre à préfigurer la future lex mercatoria en fonction de l'adaptation de la pratique commerciale internationale à ces mêmes Principes, il n'existe, en l'état actuel des choses, aucune correspondance entre les différentes dispositions des Principes et les règles de la lex mercatoria, de sorte qu'une référence aux Principes n'est pas l'équivalent pur et simple d'une référence à un usage du commerce international réellement existant.

La deuxième constatation, qui intervient même en supposant que les règles sur la gross disparity et sur le hardship invoquées par la partie défenderesse appartiennent à la lex mercatoria et aux usages du commerce international en particulier, concerne la tendance interprétative largement répandue - auquel le tribunal arbitral adhère - selon laquelle, lorsque les parties ont défini expressément et précisément la loi applicable à leurs relations et l'ont identifiée comme une loi nationale, comme dans le cas présent, la possibilité de modeler la procédure conformément à des règles n'appartenant pas au système national de règles auquel les contractants se sont référés est exclue. Compte tenu de la tendance susmentionnée, les éventuelles règles appartenant au système national de règles auquel les contractants se sont référés et renvoyant à la lex mercatoria ne peuvent rendre applicable la lex mercatoria et ce dès lors que, lorsque les parties se sont prévalues de la faculté de choisir le système de règles applicables à leur relation, personne ne peut se substituer aux parties dans le choix des règles applicables en ajustant le système à sa façon. Ceci, qui vaut déjà par rapport aux amples renvois à la lex mercatoria existant dans les pratiques législatives française et suisse, vaut à plus forte raison par rapport à l'art. 834 C. proc. civ. italien, où le renvoi est plus ténu. D'une part, il convient de préciser que l'art. 834 C. proc. civ. se réfère aux « usages du commerce international », alors que « lex mercatoria » est une expression dont le sens est connu comme étant large et varié et pourrait même être qualifié d'incertain et de discutable. A cet égard, il est inutile de se référer à l'art. 834 C. proc. civ. pour justifier l'application de la lex mercatoria comme fondement de la demande en nullité du Shareholders Agreement. D'autre part, il convient de considérer que la référence aux usages du commerce international contenue dans l'art. 834 C. proc. civ. susmentionné doit se relier aux règles du droit national dont fait partie la disposition se référant aux usages du commerce international. Si on considère les institutions soumises à un régime législatif spécifique en droit italien ou dont émanent, en tout cas, des règles incompatibles avec les normes du droit italien, les usages du commerce international ne peuvent prévaloir sur le droit national. En effet, l'art. 834 C. proc. civ., qui n'établit aucune hiérarchie entre les différentes sources, ne donne aucune priorité sur les dispositions du droit italien aux usages du commerce international dont « tiennent compte » les personnes amenées à interpréter des textes. Cela veut dire que les usages du commerce international servent strictement à interpréter et à compléter le droit national dans la mesure où il existe dans la loi des lacunes pouvant être comblées de façon adéquate par ces usages ; cela veut dire que l'art. 834 C. proc. civ. se réfère aux usages du commerce international comme une source de droit mais qu'ils sont assimilés à et traités de la même façon que la coutume. Ceci est vrai à plus forte raison lorsque les parties ont choisi la loi nationale comme loi applicable à leur relation ; dans ce cas les usages du commerce international ne peuvent certainement pas remplacer la loi nationale choisie par les parties en ce qui concerne les institutions, les comportements et les effets qui sont soumis à un régime législatif propre dans celui-ci. Puisque les conditions de portée juridique et les effets du déséquilibre contractuel, que ce soit à l'origine ou à la signature du contrat, font l'objet d'un traitement précis par le droit italien, qui connaît les solutions de la rescision et de la résiliation du contrat lorsque celui-ci est devenu trop onéreux, l'appel à la lex mercatoria ou aux Principes d'Unidroit n'ouvre pas la voie aux institutions de la gross disparity et du hardship pour mettre en évidence le déséquilibre contractuel - respectivement initial et ultérieur - au-delà des limites ou avec des effets qui diffèrent des conditions de portée juridique et des effets liés à la rescision et à la résolution du contrat devenu trop onéreux.

La troisième constatation concerne la nature des dispositions de la législation italienne sur la nullité des contrats, qui sont réputées être des règles d'ordre public. Le caractère impératif de ces dispositions, qui résulte directement de ce statut, exclut la possibilité de déroger aux dispositions de la loi italienne sur les hypothèses et les conditions de nullité des contrats par voie de renvoi à la lex mercatoria. Plus précisément, ceci constitue une preuve supplémentaire de l'argumentation ci-dessus, à savoir que, compte tenu du choix par les parties de la loi italienne comme loi régissant leur rapport contractuel, les règles sur la gross disparity et sur le hardship invoquées par la partie défenderesse sont inapplicables au cas d'espèce et ce même si elles étaient considérées comme appartenant à la lex mercatoria et aux usages du commerce international en particulier.

Dans tous les cas, même si la lex mercatoria et les Principes d'Unidroit étaient applicables au cas d'espèce, le tribunal arbitral estime que la demande de la partie défenderesse visant à obtenir du tribunal arbitral la déclaration de nullité du Shareholders Agreement ne pourrait être accueillie, en tout état de cause, ni s'agissant de la prétendue gross disparity, ni s'agissant du prétendu hardship.

Quant à la possibilité d'accepter cette demande à l'égard de la gross disparity, le tribunal arbitral estime que des empêchements existent déjà sur le plan formel. Tout d'abord, l'acte de mission se réfère uniquement au hardship, sans aucune référence à la gross disparity que la partie défenderesse n'a pas invoquée en demandant et encore moins en obtenant son intégration dans l'acte de mission. D'autre part et en second lieu, lorsque la partie défenderesse a présenté ses propres conclusions, elle a de nouveau omis de se référer à la gross disparity.

Et même si on voulait inscrire la gross disparity dans les questions litigieuses objet du présent arbitrage selon le principe iura novit curia, en supposant une simple erreur de qualification de la partie défenderesse et en considérant que la demande de la partie défenderesse vise à faire valoir le déséquilibre initial pour démontrer la nullité du Shareholders Agreement, cette demande ne pourrait être accueillie, de toute manière, à défaut des conditions nécessaires.

A ce propos, les Principes d'Unidroit précisent que les conséquences de la gross disparity consistent en une modification du contrat à la demande de l'une des parties, ou bien en son annulation. Dans le cas d'espèce, puisque dans les documents n'apparaît aucune demande de modification du contrat fondée sur son déséquilibre initial - déséquilibre auquel la partie défenderesse se réfère pour la première fois lorsque l'arbitrage a commencé - la seule conséquence peut être l'annulation du Shareholders Agreement, qui toutefois ne présente pas les conditions requises à cet effet par les Principes Unidroit invoqués par la partie défenderesse.

En effet, l'art. 3.10 des Principes d'Unidroit invite à tenir compte des éléments suivants dans l'appréciation de l'« injustice » de la disproportion : le fait que la partie favorisée (dans le cas présent, la partie demanderesse) ait tiré profit de l'état de dépendance, de la détresse économique ou de l'urgence des besoins de la partie défavorisée (dans le cas présent, la partie défenderesse), ou bien de l'imprévoyance, de l'ignorance, de l'inexpérience ou de l'inaptitude à la négociation de la partie défavorisée (dans ce cas, la partie défenderesse). Non seulement la partie défenderesse n'a pas été en mesure de prouver l'existence des conditions susmentionnées, mais les circonstances sont telles qu'il fallait exclure ces conditions dès le départ : non seulement la partie défenderesse n'a pu démontrer qu'au moment de la conclusion du contrat elle se trouvait dans un état de dépendance, de détresse économique ou de besoin urgent, mais il s'est avéré que c'était la partie demanderesse qui se trouvait dans une situation de détresse économique ; non seulement la partie défenderesse n'a pu démontrer qu'au moment de la conclusion du contrat elle se trouvait dans un état d'imprévoyance, d'ignorance, d'inexpérience ou d'inaptitude, mais la situation de la partie défenderesse exclut cet état.

Il apparaît invraisemblable que la partie défenderesse se trouvait dans une situation d'ignorance, compte tenu du temps considérable qu'ont duré les négociations avant la conclusion du Shareholders Agreement [...]

Par ailleurs, quel que soit l'état, l'ignorance ne serait pas pertinente du point de vue de la gross disparity, car l'art. 3.10 des Principes d'Unidroit ne prend en considération l'ignorance de la partie défavorisée que si elle concerne des circonstances ultérieures ou, s'il s'agit de circonstances antérieures, inconnues ou non susceptibles d'être connues. Dans le cas d'espèce, pour les raisons qui viennent d'être évoquées, le tribunal arbitral estime que l'étendue des apports demandés pouvait être raisonnablement prévue par un opérateur du secteur aéronautique agissant avec le soin du bon professionnel du secteur auquel appartenait la partie défenderesse. D'autant plus que les faits rapportés par la partie défenderesse dans sa propre défense, suite à des enquêtes effectuées au cours de l'arbitrage, démontrent non seulement que de nombreux faits appris par la partie défenderesse ex post étaient objectivement susceptibles d'être connus, mais surtout que la partie défenderesse avait été négligente dans ses enquêtes durant la phase des négociations pré-contractuelles, ce qui ne peut être que pertinent dans le cadre de l'application de l'art. 3.10 invoqué, eu égard particulièrement à l'impossibilité de connaître les faits avec le soin du bon professionnel.

[...] étant donné que l'art. 3.10 cité ne donne aucune importance à l'aspect purement subjectif de ce que la partie défavorisée croyait, mais à l'aspect objectif de ce qu'il était concrètement possible de connaître, l'annulation pour cause de gross disparity est exclue en général et dans le cas d'espèce, dans l'hypothèse où la partie défavorisée aurait mal placé sa confiance [...]

A l'instar de l'inexistence des conditions de l'annulation du Shareholders Agreement pour cause de gross disparity, il convient de remarquer également qu'en vertu de l'art. 3.10 invoqué l'évaluation destinée à vérifier l'existence des conditions du déséquilibre initial doit tenir compte de la nature et de l'objet du contrat dont on demande l'annulation.

Concernant l'objet du Shareholders Agreement, il est de première importance que le contrat soit destiné, d'une part, à régir les apports de chaque partie, en connaissance de part et d'autre des difficultés économiques dans lequelles se trouvait la partie demanderesse, ce qui est donc lié à la connaissance de part et d'autre que la charge économique la plus importante tomberait sur la partie défenderesse et [que le contrat soit destiné], d'autre part, à rééquilibrer en même temps les positions contractuelles des parties [...] Ceci ne permet pas d'avancer un prétendu déséquilibre initial, non seulement compte tenu du contenu objectif de l'opération économique et juridique considérée dans son ensemble, mais aussi compte tenu du fait que l'évaluation effectuée a posteriori par la personne amenée à interpréter le contrat ne peut remplacer la libre manifestation de l'autonomie privée des parties, cette personne ne pouvant se substituer aux parties dans la libre détermination de l'équilibre des négociations et son évaluation ne pouvant donc pas être invoquée pour échapper à une obligation librement consentie, simplement parce qu'elle était devenue désagréable.

Concernant la nature du Shareholders Agreement, il est de première importance que les deux contrats liés qui sont à la base de l'opération économique et juridique unie appelée joint-venture conclue entre les parties soient des contrats de type associatif. Cela signifie que les prestations auxquelles les parties s'étaient engagées avaient le caractère d'apports à une entreprise commune […] : il n'existe donc aucune corrélation entre les prestations auxquelles la partie défenderesse et la partie demanderesse s'étaient engagées en vertu du Shareholders Agreement et, par conséquent, s'agissant du rapport entre les prestations indiquées, il n'est pas certain que le prétendu déséquilibre contractuel initial doive être évalué.

Quant à la possibilité d'accepter, au titre du prétendu hardship, la demande de la partie défenderesse visant à obtenir du tribunal arbitral une déclaration de nullité du Shareholders Agreement, même si les Principes d'Unidroit invoqués à ce propos par la partie défenderesse faisaient partie de la lex mercatoria et même si on considérait celle-ci applicable au cas d'espèce, le tribunal arbitral estime que dans le présent litige les conditions du hardship ne seraient pas réunies, ni, par conséquent, celles permettant une déclaration de nullité.

Concernant l'inexistence des conditions du hardship, il suffit de préciser qu'elles sont indiquées sous les lettres a à d de l'art. 6.2.2 des Principes d'Unidroit, qui mentionnent les seules conditions concurrentes et complémentaires dans lesquelles le recours au hardship est envisageable ; que le hardship suppose notamment un événement qui a eu lieu et qui a provoqué le déséquilibre contractuel ; que dans le cas d'espèce la partie défenderesse n'a pas allégué la survenance d'un tel événement, et ceci ne peut être la prétendue connaissance du fait que les droits d'utilisation du projet soient détenus par des tiers, puisqu'il s'agit d'un fait initial qui ne peut être relevé qu'à l'égard de la gross disparity, encore qu'il soit sans importance à cet égard, comme il a été écrit ; que le hardship suppose également que la partie défavorisée n'ait pris aucun engagement contractuel relatif à l'événement qui a provoqué le déséquilibre contractuel ; que dans le cas d'espèce la partie défenderesse savait - et dans tous les cas pouvait savoir - pour les raisons déjà exposées qu'il s'agissait d'un ancien projet et que la charge des aspects techniques, de la certification, du marketing et des financements nécessaires à la joint-venture lui incomberait ainsi que le risque correspondant ; qu'aucun fait n'est apparu postérieurement à la conclusion du contrat de nature à aggraver ledit risque, compte tenu, d'ailleurs, du fait que la manifestation par la partie défenderesse de son intention de se libérer de son obligation est postérieure de deux mois seulement à l'achèvement du Shareholders Agreement.

Concernant l'inexistence des conditions nécessaires pour une déclaration de nullité, il convient de remarquer que, selon l'art. 6.2.3 des Principes d'Unidroit, les conséquences du hardship sont soit la modification soit la résiliation du contrat - termination dans le texte anglais. Etant donné qu'aucune des deux parties n'a demandé la modification du contrat, la demande de la partie défenderesse en vue d'obtenir la déclaration de la nullité ab origine du Shareholders Agreement ne peut être accueillie sur la base des règles invoquées par la partie défenderesse, qui en tous cas n'auraient permis d'envisager la résiliation du contrat que pour cause de hardship.'

Sur la question de la bonne foi :

'[...] la partie défenderesse a conclu en demandant au tribunal arbitral de déclarer que la partie demanderesse avait violé l'art. 1337 C. civ. et les règles correspondantes de la lex mercatoria, tout au moins au sens objectif du critère de la bonne foi.

[...] Dans son mémoire en conclusion, la partie défenderesse a notamment souligné, in jure, que, selon les usages du commerce, dont, à l'avis de la partie défenderesse, les arbitres devraient tenir compte, ainsi que conformément à l'art. 834 C. proc. civ., la bonne foi ne doit pas être évaluée au sens subjectif selon l'équation « absence de bonne foi = dol », mais au sens objectif ; que dans les Principes d'Unidroit, où la bonne foi est évoquée à plusieurs reprises, celle-ci est mesurée non pas selon les standards internes des différentes lois nationales, mais ceux de la pratique internationale des affaires, selon laquelle l'obligation de respecter la bonne foi n'est pas violée uniquement en cas de dol, mais également en cas de simple négligence, légèreté, imprudence ; qu'en droit des contrats, le fait d'agir de bonne foi est mesuré selon des critères purement objectifs : si une partie agit de façon irraisonnable et non équitable, aucune défense ne saurait se fonder sur l'affirmation que ladite partie croyait sincèrement agir de façon raisonnable et équitable ; que cette approche du concept de la bonne foi est correcte dans la présente décision également, où la manière dont la partie demanderesse a conduit les négociations pré-contractuelles a été motivée probablement mais non nécessairement par la mauvaise foi dans le sens de « tromperie consciente » mais aurait pu résulter aussi simplement de la négligence, de la légèreté, ou de l'inexpérience, non sans être pour autant un comportement de mauvaise foi au sens objectif dans un rapport soumis comme celui-ci au droit italien, système juridique qui inclut également la lex mercatoria.

[...] la partie demanderesse a contesté le bien fondé de la thèse de la partie défenderesse, selon laquelle la partie demanderesse aurait agi de mauvaise foi vis-à-vis de la partie défenderesse en l'entraînant dans [...] un projet objectivement voué à la faillite [...]

[...] la partie demanderesse estime que la clause générale de bonne foi comme critère d'interprétation de contrats inter partes et comme code de comportement par rapport à leur exécution, loin d'être violée par la partie demanderesse, a été transgressée par la partie défenderesse. Selon l'exposé de la partie demanderesse, non seulement la partie défenderesse était la seule à n'avoir pas respecté les obligations mises à sa charge par le Shareholders Agreement, mais aussi la partie défenderesse n'avait pas exécuté le contrat de bonne foi.

Selon la partie demanderesse, la partie défenderesse a tout d'abord violé la clause générale de bonne foi lors des négociations pré-contractuelles, étant supposé que la bonne foi engage à la solidarité contractuelle ; négativement, la bonne foi oblige les parties à ne pas inspirer volontairement une fausse confiance, à ne pas spéculer sur la fausse confiance et à ne pas contester une confiance raisonnable chez l'autre partie quelle que soit la manière dont elle a été engendrée [...]

Selon la partie demanderesse, la partie défenderesse a violé en outre la clause générale de bonne foi dans l'exécution du contrat, étant supposé que la bonne foi impose une obligation de « sauvegarde » qui exige de chacune des parties qu'elle agisse de façon à préserver les intérêts de l'autre partie et, par conséquent, à sauvegarder l'utilité économique du contrat [...]

[...] la partie défenderesse a confirmé qu'à son avis la question principale du litige est la violation par la partie demanderesse du devoir de comportement de bonne foi dans le déroulement des négociations et dans la formation du contrat. La partie défenderesse a contesté la thèse de la partie demanderesse selon laquelle la partie défenderesse aurait violé la clause générale de bonne foi [...] après la « fausse » confiance qu'elle avait « intentionnellement engendrée » chez la partie demanderesse, « qu'elle estimait [...] avoir ainsi surmonté une partie des problèmes liés au développement, à la production et à la vente […] ». La partie défenderesse a confirmé qu'elle se référait, en soutenant « la violation des critères de la bonne foi de la part de la partie demanderesse [...]au sens objectif de la violation, comme cela s'entend et notamment conformément aux règles de la lex mercatoria (cf. Principes d'Unidroit, art. 1.7 et 2.15/2). Nous ne voulons pas accuser la partie adverse d'avoir agi avec dol. Il y a peut-être eu dol ; nous ne prétendons pas qu'il y en ait eu comme vice de consentement au sens de l'art. 1439 C. civ. ; c'est directement et uniquement du non-respect de l'art. 1337 C. civ. que nous tirons le droit de la partie défenderesse aux dommages-intérêts pour le préjudice qui en résulte » [...]

Le tribunal arbitral estime que, pour ce qui concerne la référence par la partie défenderesse à la lex mercatoria afin de soutenir la prétendue violation par la partie demanderesse de l'art. 1337 C. civ., il convient de réitérer les considérations déjà exposées [...] et, donc, de considérer cette référence comme étant sans valeur.

En ce qui concerne le grief de la partie défenderesse relatif à la violation par la partie demanderesse de l'art. 1337 du Code civil italien, à savoir la violation de l'obligation de bonne foi par la partie demanderesse dans le cadre de l'art. 1337 C. civ., le tribunal arbitral estime que cette question ne relève pas de sa compétence, compte tenu de la clause compromissoire. Ceci vient du fait que l'art. 1337 C. civ. se rapporte au déroulement des négociations et à la formation du contrat et donc à des faits et comportements précédant la conclusion du contrat et faisant l'objet de différends qui ne sont pas parmi ceux auxquels la clause compromissoire se réfère en prévoyant leur soumission aux arbitres. En outre et dans le même sens, le tribunal arbitral partage la tendance interprétative qui reconnaît la nature aquilienne de la responsabilité pré-contractuelle sanctionnée par l'art. 1337 C. civ., restent donc en dehors du champ contractuel - et, notamment, en dehors des différends relatifs aux contrats objet de la clause compromissoire - les faits de la prétendue violation de l'obligation de bonne foi durant les négociations pré-contractuelles dont fait grief la partie défenderesse.

A cet égard, il convient de remarquer par ailleurs que la partie défenderesse n'a pas demandé au tribunal arbitral de se prononcer sur la possibilité d'annuler le Shareholders Agreement pour cause d'erreur ou de dol de la part de la partie demanderesse lié à la violation de l'obligation de bonne foi durant les négociations pré-contractuelles reprochée à celle-ci. Reste néanmmoins acquis le droit de la partie défenderesse d'agir devant les juridictions étatiques pour faire apprécier la responsabilité pré-contractuelle de la partie demanderesse et, par la suite, d'obtenir la condamnation éventuelle de celle-ci aux dommages-intérêts, si les conditions de cette responsabilité sont considérées comme étant réunies.'

Sur l'évaluation des dommages-intérêts :

'Le président du tribunal arbitral, tout en étant conscient de la difficulté de résoudre ces dernières questions soulevées par les co-arbitres, qui, sur le point de l'an debeatur, sont d'accord sur la solution retenue mais ne sont pas d'accord sur les effets et sur le quantum des frais à répartir entre les parties, estime qu'il faut avoir recours à des critères formels pour les solutionner, tout en ayant recours - le cas échéant - à l'équité, ce qui est permis par la loi italienne en matière d'évaluation du dommage, en vertu de l'article 1226 C. civ.

Pour ce qui est des effets de la dissolution des rapports commerciaux pour mésentente mutuelle, le président du tribunal arbitral, tout en considérant comme hautement respectable la thèse doctrinale rappelée par l'arbitre nommé par la partie défenderesse, estime préférable de s'aligner sur l'autre thèse, partagée par la jurisprudence, selon laquelle la dissolution du contrat pour mésentente mutuelle, à la différence de la résiliation pour inexécution, n'a pas, à défaut d'accord contractuel exprès, d'effet rétroactif, comme prévu en revanche pour cette dernière à l'art. 1458 alinéa 1 C. civ. ; de ce fait, la dissolution du contrat pour mésentente mutuelle ne conduit pas au rétablissement du status quo ante qui doit donc être jugé implicitement exclu par l'effet de l'évaluation globale donnée par les parties en mettant fin au contrat. Il s'ensuit qu'au cas où le contrat aurait fait l'objet d'une dissolution pour mésentente mutuelle, les seules charges incombant aux parties sont les devoirs normaux de restitution résultant de la dissolution, tandis que les éventuels autres effets résiduels (paiement de dommages-intérêts ou remboursement de frais), qui sont les conséquences spécifiques de faits constitutifs de l'inexécution, doivent résulter d'une convention appropriée entre les contractants, et ceci dans le sens que si les parties n'ont rien prévu en matière de répartition des dommages découlant de la dissolution, on doit prendre en considération uniquement les effets de restitution, qui ne sont pas rétroactifs. Cela signifie que chacune des parties doit restituer à l'autre ce qui a été apporté au début de l'opération [...]'